有对赌协议怎么办？实际控制人如何认定？上交所再次明确科创板热点问题

 
3月24日，上海证券交易所发布《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》，主要涉及16个市场关注的问题，并自发布之日起实施。

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在确定公司控制权归属时，上交所明确，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。

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对于发行人申请前后新增股东的情况，上交所明确，对 IPO 前通过增资或股权转让产生的股东，保荐机构、发行人律师应主要考察申报前一年新增的股东。股份锁定方面，控股股东和实际控制人持有的股份上市后锁定3年；申报前6个月内进行增资扩股的，新增股份的持有人应当承诺：新增股份自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起锁定3年。在申报前6个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份，应比照控股股东或实际控制人所持股份进行锁定。控股股东和实际控制人的亲属所持股份应比照该股东本人进行锁定。
申报后，通过增资或股权转让产生新股东的，原则上发行人应当撤回发行上市申请，重新申报。但股权变动未造成实际控制人变更，未对发行人控股权的稳定性和持续经营能力造成不利影响，且符合下列情形的除外：新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导，且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易(继承、离婚原因除外)。

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对于发行人历史瑕疵问题，上交所强调，保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。

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上交所指出，发行人在全国股份转让系统挂牌期间形成“三类股东”持有发行人股份的，中介机构和发行人应从以下方面核查披露相关信息：核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”；发行人应当按照要求对“三类股东”进行信息披露；中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排， 可确保符合现行锁定期和减持规则要求等。

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PE、VC 等机构在投资时约定估值调整机制（一般称为对赌协议）情形的，上交所原则上要求发行人在申报前清理对赌协议，但同时满足以下要求的对赌协议可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

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对于发行人持续经营能力，上交所要求保荐机构和申报会计师应重点关注：
（一）发行人所处行业受国家政策限制或国际贸易条件影响存在重大不利变化风险；
（二）发行人所处行业出现周期性衰退、产能过剩、市场容量骤减、增长停滞等情况；
（三）发行人所处行业准入门槛低、竞争激烈，相比竞争者发行人在技术、资金、规模效应方面等不具有明显优势；
（四）发行人所处行业上下游供求关系发生重大变化，导致原材料采购价格或产品售价出现重大不利变化；
（五）发行人因业务转型的负面影响导致营业收入、毛利率、成本费用及盈利水平出现重大不利变化，且最近一期经营业绩尚未出现明显好转趋势；
（六）发行人重要客户本身发生重大不利变化，进而对发行人业务的稳定性和持续性产生重大不利影响；
（七）发行人由于工艺过时、产品落后、技术更迭、研发失败等原因导致市场占有率持续下降、重要资产或主要生产线出现重大减值风险、主要业务停滞或萎缩；
（八）发行人多项业务数据和财务指标呈现恶化趋势，短期内没有好转迹象；
（九）对发行人业务经营或收入实现有重大影响的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术存在重大纠纷或诉讼，已经或者未来将对发行人财务状况或经营成果产生重大影响；
（十）其他明显影响或丧失持续经营能力的情形。